Restrição à competitividade: a prova de inscrição perante a fazenda pública deve-se dar de acordo com a natureza do objeto da licitação

Por intermédio de representação, empresa licitante informou ao Tribunal possíveis irregularidades em ato que a inabilitou em concorrência promovida por Furnas Centrais Elétricas S.A., cujo objeto constituía-se na contratação de serviços de consultoria para executar programa de gestão ambiental de linhas de transmissão. Em sede de audiência, um dos fatos a serem esclarecidos foi a exigência editalícia, para fim de habilitação, “da apresentação de documento comprobatório da inscrição no cadastro de contribuintes estadual”, o que seria incompatível com o objeto do certame, encontrando-se em desacordo com o preceituado no art. 29 da Lei 8.666/1993. Os gestores aduziram que “a exigência de prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual consta de todos os seus editais, nunca tendo sido este item alvo de reparos pela Controladoria Geral da União ou mesmo pelo TCU”. Afirmaram, ainda, com base em julgado do Superior Tribunal de Justiça, que a “Lei de Licitações exige prova de regularidade fiscal perante todas as fazendas, independentemente da atividade do licitante”. Dessa forma, conforme os gestores, em face do disposto nos incisos I e II do art. 29 da Lei 8.666/1993, “a prova de regularidade fiscal, no caso da Fazenda Estadual, faz-se com a comprovação de inscrição, em conjunto com a respectiva certidão de regularidade de tributos”. Para eles, “considerando as exigências do inciso II do art. 29 da lei, na hipótese de a licitante não estar sujeita à inscrição estadual, deveria disto fazer prova documental, por meio de certidão ou declaração do órgão competente”. A unidade técnica, ao analisar o assunto, expôs, inicialmente, a redação do art. 29, inc. II, da Lei 8.666/1993, que, in literis, exige “prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal”. O edital da concorrência contestada pela representação, todavia, no item “relativo às exigências documentais de regularidade fiscal, ao reproduzir comando semelhante ao do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, modificou sua redação ao trocar a conjunção ‘ou’ pela conjunção ‘e’, o que na prática estabeleceu a necessidade de comprovação de inscrição em ambos os cadastros de contribuintes: municipal e estadual”. Desse modo, para a unidade técnica, “a mudança de sentido do dispositivo operada pela troca de conjunções amplia, a princípio, o escopo de exigências do certame, introduzindo requisitos não presentes no texto legal”. Pelo objeto da concorrência, serviços de consultoria, “verifica-se situação de atividade em que incidirá Imposto sobre Serviços, gerando obrigatoriedade de inscrição em cadastro municipal de contribuintes, e possível caracterização de isenção tributária estadual”. No que diz respeito à afirmativa dos gestores de que “a empresa inabilitada teria de comprovar a condição de isenta na Fazenda Estadual por meio de apresentação de certidão ou declaração do órgão competente”, a unidade instrutiva enfatizou “que tal exigência não estava expressa no edital da licitação e configura uma interpretação ampliativa dos requisitos de regularidade fiscal expressos no art. 29, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”. Desse modo, concluiu que a “exigência de prova da isenção de inscrição estadual, considerando a natureza da atividade objeto da licitação, afigurou-se meramente formal, abusiva, em desacordo com o edital e com a legislação de regência”. Propôs, em consequência, expedição de alerta a Furnas, de modo a evitar ocorrência semelhante em licitações futuras. O relator, ao concordar com as análises empreendidas pela unidade técnica, destacou que “as impropriedades do procedimento licitatório questionado não se mostraram de gravidade suficiente para configurar lesão ao erário”. Com relação à específica situação da representante, considerou que mesmo se a inabilitação pelo não cumprimento do requisito de regularidade fiscal fosse desconstituída, a empresa subsistiria inabilitada, pelo não atendimento de requisitos de qualificação técnica, exigidos pelo edital. Assim, votou pela procedência parcial da representação, com a emissão dos alertas sugeridos, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2495/2010-Plenário, TC-019.574/2010-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 21.09.2010.

Decisão publicada no  Informativo 35 do TCU - 2010